L’Annullamento in Autotutela tra Segretezza delle Offerte e Conservazione degli Atti di Gara

il thema decidendum della controversia risolta dal Consiglio di Stato 3557/2026 è se sia legittimo l’annullamento in autotutela di un’intera procedura di gara basato sul “vizio” determinato dal riesame delle offerte tecniche (“a buste aperte”), ovvero nella specie il principio di segretezza delle offerte debba ritenersi recessivo rispetto ad altri principi quali l’efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, o anche solo rispetto all’affidamento formatosi in capo al ricorrente che era risultato primo in graduatoria.

La questione è stata esaminata dalla giurisprudenza con esiti contraddittori, peraltro distinguendo a seconda che il riesame delle offerte avvenga a seguito di annullamento giurisdizionale che determina la regressione del procedimento a tale fase ovvero costituisca un’iniziativa spontanea della stazione appaltante (come è nel caso di specie, ancorché il riesame sia avvenuto in pendenza di un ricorso giurisdizionale).

Leggi il blog e trova il tuo caso

Orbene, la sentenza appellata richiama un precedente di questa Sezione (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2021, n. 2819) reso nel solco di altre pronunce nelle quali il principio di segretezza delle offerte sembra espandersi in modo da determinare una preclusione al riesame delle offerte “a buste aperte”.

In detta sentenza la cogenza del principio di segretezza è riaffermata in termini pressoché assoluti, sulla base del richiamo a precedenti giurisprudenziali più risalenti, rigettando senza particolari argomentazioni l’idea che esso possa recedere a fronte di altri principi “antagonisti”, al punto da finire per ammettere che il detto principio possa subire temperamenti soltanto con riguardo ai casi in cui in sede di riesame la Commissione non disponga più di alcun margine di discrezionalità alla stregua della disciplina di gara.

Leggi il blog in Gare ed Appalti e casi pratici se non trovi il tuo caso contattaci

Ritiene il CdS 2026 che tale soluzione non appare confacente al caso in esame, caratterizzato da aspetti del tutto peculiari che fanno propendere il Collegio per l’opposto orientamento.

In una recentissima sentenza (Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2026, n. 510) la Sezione ha sottolineato come la giurisprudenza ammetta, in caso di regressione della procedura selettiva alla fase di valutazione delle offerte tecniche in esito ad annullamento giurisdizionale, che la Commissione possa rivalutare le offerte medesime “a buste aperte”, e finanche avendo già conoscenza delle offerte economiche, non essendo il principio di segretezza di queste ultime un valore assoluto, ma dovendo esso conciliarsi con il principio di effettività della tutela giurisdizionale: sul punto è stato richiamato l’indirizzo elaborato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 30 del 26 luglio 2012 - espressasi con riferimento all’articolo 84, comma 12, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ma sulla base di argomentazioni che risultano valide anche a fronte della formulazione, invariata, dell’articolo 77, comma 11, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 -

secondo il quale anche nelle procedure che si svolgono con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è ammissibile un rinnovo degli atti, successivo all’avvenuta conoscenza delle offerte economiche, limitato alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima Commissione preposta alla gara.

Nella suddetta ipotesi (alla quale è equiparabile quella della rivalutazione conseguente alla contestazione delle valutazioni e dei punteggi assegnati all’esito di ponderazione discrezionale delle offerte) il principio dell’anonimato deve infatti essere bilanciato con gli antagonisti principi di conservazione degli atti giuridici, che trova notoriamente variegata espressione in ambito civilistico agli articoli 1419 e segg. cod. civ. e che è riscontrabile in campo amministrativo nei molteplici condizionamenti e limiti imposti prima dalla giurisprudenza e poi esplicitamente dall’articolo 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, riguardo all’annullabilità degli stessi provvedimenti illegittimi; nonché di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, sancito in via generale dall’articolo 1, comma 1, della stessa legge n. 241/1990, e, nella specifica materia della contrattualistica pubblica, dall’articolo 2, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 (oggi articolo 1 del d.lgs. n. 36/2023), rinveniente una significativa rispondenza anche nella regola di ragionevole speditezza dei procedimenti contemplata dall’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Si è rilevato, inoltre:

- che con la successiva decisione 10 gennaio 2013, n. 1, della stessa Adunanza plenaria (adita con domanda di revocazione della precedente decisione) è stato specificato che nemmeno la particolare caratteristica del “confronto a coppie” osta in via di principio alla possibilità che un’offerta originariamente esclusa dalla valutazione possa essere poi effettivamente confrontata con le altre, stante l’autonomia delle singole valutazioni a coppie;

- che la giurisprudenza di primo e secondo grado si è uniformata all’indirizzo espresso dall’Adunanza plenaria (v. T.A.R. Umbria, sez. I, 6 novembre 2023, n. 614; Consiglio di Stato sez. V, 26 giugno 2015, n. 3238; id., 27 agosto 2014, n. 4358; id., 19 luglio 2013, n. 3940).

Con tutta evidenza, pur trattandosi di giurisprudenza formatasi con riferimento alla specifica ipotesi di regressione procedimentale conseguente ad annullamento giurisdizionale, e basata sull’esistenza di specifiche previsioni legislative riferite a tale ipotesi, tuttavia i principi che essa richiama possiedono una vis espansiva suscettibile di estendersi – come peraltro espressamente affermato nella recente sentenza della Sezione poc’anzi citata (Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2026, n. 510) – anche alla diversa ipotesi in cui sia la stessa Amministrazione in via autonoma a disporre la regressione del procedimento alla fase dell’esame delle offerte tecniche.

Non appare infine ultroneo osservare come deve confrontarsi anche con i principi del risultato e di buona fede e tutela dell’affidamento oggi affermati dagli articoli 1 e 5 del d.lgs. n. 36/2023: nonostante le dette norme non siano applicabili ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, che è ancora governata dal d.lgs. n. 50/2016, soprattutto la tutela dell’affidamento..

Possiamo quindi concludere usando le parole della giurisprudenza che

il principio dell’anonimato deve infatti essere bilanciato con gli antagonisti principi di conservazione degli atti giuridici

Avv Aldo Lucarelli

Studio Legale Angelini Lucarelli