Il divieto di proroga delle concessioni
- Avv Aldo Lucarelli
- 17 minuti fa
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Proroga della concessione? Non é la regola da seguire
É possibile prorogare una concessione comunale?
No, non è possibile una semplice proroga della concessione comunale ad esempio per la farmacia.
Al termine della durata stabilita, è necessario infatti indire una nuova gara pubblica per l'affidamento del servizio con durata certa.
Le concessioni comunali, in quanto affidamento di un servizio pubblico, rientrano nell'ambito del Codice. (D.Lgs. 36/2023).
Secondo la normativa, il rinnovo automatico o la proroga non sono consentiti, a meno di specifici casi eccezionali e per un periodo limitato, strettamente necessario per l'espletamento della nuova procedura di gara. La ragione di questa regola è garantire la concorrenza e l'imparzialità, dando a tutti i potenziali gestori la possibilità di partecipare.
Differenza tra proroga e nuova gara
A) Proroga: Implica il prolungamento del contratto esistente alle stesse condizioni, ma la giurisprudenza amministrativa e il Codice dei contratti pubblici la considerano un'eccezione, da applicare solo in casi di urgenza o per il tempo tecnico necessario a completare la procedura per un nuovo affidamento.
B) Nuova Gara Pubblica: Prevede l'avvio di una procedura competitiva e trasparente per individuare il nuovo soggetto gestore. Questa procedura si svolge tramite un bando che definisce i requisiti, i criteri di aggiudicazione e le condizioni del servizio. L'aggiudicazione avviene, di solito, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Si ritiene che detta regola si applica anche alle farmacie comunali, la cui gestione è considerata un servizio a rilevanza economica. Pertanto, alla scadenza della concessione, il Comune deve procedere con una nuova gara per garantire la corretta applicazione dei principi di libera concorrenza e trasparenza.
in termini di normativa l’articolo 177 del codice degli appalti prevede una “Durata delle concessioni”.
L’ articolo stabilisce il principio generale che la durata delle concessioni deve essere limitata, di norma, in funzione del tempo necessario al concessionario per recuperare gli investimenti effettuati. Il principio è quindi quello della temporaneità e non dell'indefinitezza o della prorogabilità.
Ecco quindi che la proroga appare un caso eccezionale e non certo la regola infatti l’articolo 120 (Modifica dei contratti in corso di esecuzione) prevede le eccezioni alla regola base del divieto di proroga e modifica dei contratti, il comma 10 introduce l'opzione di proroga, ma solo se espressamente prevista e quantificata nei documenti di gara iniziali e a condizioni definite (si tratta della cosiddetta "proroga contrattuale" o "opzione di proroga").
Il successivo comma 11 disciplina invece la "proroga tecnica", che è ammessa solo in casi eccezionali e per il tempo strettamente necessario a completare la nuova procedura di affidamento, qualora vi siano stati ritardi oggettivi e non imputabili alla stazione appaltante.
Ma dove troviamo il divieto di proroga?
Nel codice del 2023 l’Articolo 178 in tema di “Disposizioni in materia di modifiche alle concessioni” si concentra sulle concessioni e ribadisce, al comma 5, il divieto generale di proroga della durata dei contratti di concessione. Il divieto, come specificato dalla giurisprudenza, serve a impedire l'elusione del principio della concorrenza e a tutelare il mercato.
Possiamo quindi affermare che la regola generale è l'obbligo di indire una nuova gara pubblica. Le eccezioni, strettamente codificate, permettono una proroga solo per un periodo limitato (la "proroga tecnica") per il tempo necessario a espletare la gara, ma non un rinnovo o una proroga a tempo indeterminato del rapporto concessorio.
Per le farmacie comunali poi é opportuno evidenziare che oggi si é arrivati al divieto di prelazione per i dipendenti in caso di cessione.
Come argomento da ultimo dal Tar Bologna 904/2025 non merita condivisione nemmeno la doglianza di violazione del diritto di prelazione di cui all’art.12 L. 362/91 in favore del dipendente della farmacia comunale.
La giurisprudenza comunitaria ha sancito l'incompatibilità del diritto di prelazione dei farmacisti dipendenti di farmacia comunaleprevisto dall'art. 12 l. n. 362/1991 con la libertà di stabilimento tutelata dal diritto comunitario (C.G.U.E. causa C-465/18 del 19 dicembre 2019; Consiglio di Stato sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1295 ;T.A.R. Liguria sez. I, 8 maggio 2021, n.417).
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Tale misura può essere perseguita mediante misure meno restrittive, come l'attribuzione di punteggi premiali, nell'ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un'esperienza nella gestione di una farmacia” (Corte giustizia UE sez. IV, 19 dicembre 2019, n.465).
Avv Aldo Lucarelli
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