Il principio di invarianza nel codice degli appalti
- Avv Aldo Lucarelli
- 10 feb
- Tempo di lettura: 4 min
L’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
La disposizione pone quindi un principio di invarianza che si traduce nella “cristallizzazione delle offerte” e nella “immodificabilità della graduatoria”, neutralizzando gli effetti, anche relativi alle medie e ai punteggi, derivanti da provvedimenti amministrativi o giurisdizionali successivi all’aggiudicazione; si introduce così una eccezione all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale.
Il principio di invarianza nel codice degli appalti Secondo la giurisprudenza, la regola in questione ha l’obiettivo:
a) di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la Stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta si presume senz'altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683; Sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall'unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest'ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303; Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821; Sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841);
c) di tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara e salvaguardare l’interesse delle Amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460 e Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2024, n. 5319).
Il principio di invarianza nel codice degli appalti
Nella prospettiva del nuovo d.lgs. n. 36/2023, il “principio di invarianza” si pone quindi come corollario del principio della fiducia di cui all’art. 5 nonché del principio del risultato di cui all’art. 1 del medesimo decreto.
già calcolate si fonda infatti sulla presunta legittimità dell’attività posta in essere dall’Amministrazione e dagli operatori economici nel contesto della procedura di gara, che induce a ritenere che i calcoli già effettuati sulla base delle offerte, delle condizioni tecnico-economiche da esse previste, delle valutazioni formulate e dei punteggi attribuiti siano destinati a permanere e a consolidarsi in mancanza di un intervento in senso contrario frutto dell’esercizio di poteri amministrativi o giurisdizionali.
Tale meccanismo, inoltre, risulta funzionale ad assicurare il risultato della selezione in termini di affidamento del contratto con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo.
La regola dell’invarianza, infatti, da un lato, evita la regressione procedimentale della gara e il conseguente allungamento dei tempi di attraversamento della procedura e, dall’altro, preserva i computi già effettuati sulla base di tutte le offerte presentate e quindi del massimo numero di offerte espresso dal mercato, contemporaneamente evitando che impugnazioni strumentali degli esiti della procedura si traducano non solo in un allungamento dei tempi di conclusione della procedura stessa ma anche in una regressione economica della gara ovvero in una restrizione del cono di osservazione del mercato, utile alla rilevazione dei dati relativi alle condizioni di offerta e al calcolo di quelle soglie matematiche funzionali alla definizione dei livelli “standard” di riferimento del settore, con cui comparare le offerte proposte.
Infatti le diverse medie e le diverse soglie calcolate nell’ambito della procedura sono condizionate dal numero dei concorrenti e dalle condizioni di offerta da questi elaborate; di conseguenza, risulta naturale che in relazione ad esse operi una “cristallizzazione”, connessa all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, in quanto una eventuale modifica conseguente alla successiva esclusione di uno dei concorrenti imporrebbe un arretramento del procedimento, una riedizione dell’attività amministrativo-matematica già compiuta, il ricalcolo delle medie e delle soglie sulla base dei dati risultanti dalle offerte di una più ristretta compagine di operatori economici, l’individuazione di valori pertanto meno rispondenti alle caratteristiche del settore merceologico, peraltro con un inevitabile e ingiustificato allungamento dei tempi di gara.
La regola di invarianza così posta costituisce, quindi, uno degli snodi della disciplina relativa ai contratti pubblici in cui il principio del risultato e il principio di concorrenza convergono, con risultati assolutamente conformi a entrambi secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023. (Tar Salerno 2/2025)
Avv Aldo Lucarelli
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