L’avvalimento operativo
- Avv Aldo Lucarelli
- 14 apr
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Requisito speciale dell’idoneità professionale in capo all’ausiliaria e avvalimento operativo
l’avvalimento operativo secondo il Tar Lazio 4995/2025 e Tar Toscana 448/2024
Ai sensi dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, l’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico, partecipante a una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico, dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per l’intera durata dell’appalto.
La norma, sulla falsariga dell’art. 89 dell’abrogato d.lgs. n. 50/2016 (che, in parte qua, aveva affinato l’originaria disciplina dell’istituto, contenuta nell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006), richiede peraltro che il contratto di avvalimento, da stipularsi in forma scritta, contenga l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico.
La giurisprudenza ha chiarito che l’avvalimento c.d. “operativo” consiste, pertanto, nella concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto. Queste, a pena di nullità, vanno puntualmente individuate nel contratto, che tuttavia non deve necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale, purché – in applicazione dei canoni civilistici di interpretazione complessiva e secondo buona fede del contratto (artt. 1363 e 1366 c.c.) – consenta quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.
L’oggetto del contratto di avvalimento, in altri termini, va determinato evitando schematismi preconcetti e tenendo presente che esso include l’insieme delle prestazioni ivi dedotte, e non solo l’oggetto materiale di queste prestazioni; con la conseguenza che la messa a disposizione delle risorse dev’essere effettiva e sostanziale, nel senso di permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, come indicate nel contratto di avvalimento (fra le moltissime, cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4116, e i numerosi precedenti ivi citati; id., 21 febbraio 2020, n. 1330).
mente Nell’avvalimento di garanzia, l’impresa ausiliaria non è gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui all’art. 91, comma 3, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 in ordine al possesso dei requisiti di ordine speciale, di cui all’art. 100, comma 1, lett. a) del citato d.lgs. n. 36 del 2023, tra cui si colloca il requisito dell’idoneità professionale.
La predetta dichiarazione trova, pertanto, applicazione unicamente in riferimento all’avvalimento tecnico-operativo.
Del resto, l’idoneità professionale, che deve essere distinta dalla capacità tecnico-professionale (attenendo quest’ultima alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione negli appositi albi professionali), consiste nell’esperienza concreta dell’operatore economico e nulla ha a che vedere con la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, espressa mediante avvalimento di garanzia.
Conformi: Cons. Stato, sez. III, 17 maggio 2021, n. 3822 del 2021, 26 aprile 2018, n. 2527.
avv Aldo Lucarelli
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