L’oscuramento dei dati di gara ed il termine di impugnazione art 36 appalti

La sentenza del Consiglio di Stato 5343/2026 fa chiarezza sui termini di impugnazione dei provvedimenti di oscuramento da parte della Stazione appaltante previsti dall’art 36 del codice degli appalti, dando una lettura coerente con la ratio della norma.

Il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) ha introdotto nella contrattualistica pubblica un rito speciale, c.d. super accelerato, connotato, anche per quanto riguarda il ricorso in materia di accesso agli atti di cui la stazione appaltante ha disposto l’oscuramento, da termini di impugnazione estremamente ristretti (dieci giorni) e da una decisione del giudice in tempi altrettanto ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a..

Per quanto maggiormente interessa in questa sede, l’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che:

“1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.

2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.

3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).

4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”.

Il rito si fonda su specifici presupposti, che ne costituiscono anche il limite di compatibilità con il diritto di difesa di cui all’articolo 24 della Costituzione, e segnatamente:

a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, comma 2);

b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario o altri operatori collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria abbiano formulato istanze di oscuramento totale o parziale delle proprie offerte come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, comma 3);

c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione (di aggiudicazione e di oscuramento) siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria (e, difatti, il comma 4 del medesimo articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle “decisioni di cui al comma 3”, ossia delle sole decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento dell’offerta, e non di tutte le determinazioni in materia di accesso).

Secondo l’interpretazione affermatasi in giurisprudenza, è proprio l’effettività del diritto di difesa “degli altri operatori economici” classificatisi entro la quinta posizione in graduatoria che presuppone l’imprescindibile presenza di questi tre presupposti, in quanto essi potranno articolare efficacemente le proprie deduzioni avverso le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento soltanto avendo contezza, da un lato, delle ragioni poste a corredo di tali decisioni, dall’altro, della concreta incidenza lesiva in termini di latitudine delle omissature sulle offerte (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620, Cons. Stato, sez. III, 29 maggio 2026, n. 4327/2026).

Come ha correttamente osservato il T.R.G.A., e sul punto il Collegio concorda, il rito in questione è strutturato in modo tale da incidere in modo determinante sulla cronologia del contenzioso negli appalti, con l’obiettivo di risolvere le controversie sull’accesso ai documenti in tempi brevissimi. La ratio della norma, infatti, è quella di introdurre un meccanismo “rapidissimo” che risolva le questioni sull’oscuramento degli atti (delle offerte) prima che decorra il termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione principale dell’aggiudicazione e in funzione di tale eventualità.

La norma (e il particolare rito in essa previsto) è quindi principalmente funzionale agli ipotetici “ricorsi” contro l’aggiudicazione da proporsi entro trenta giorni dalla comunicazione ex art. 90 del d.lgs. 36/2023 dai concorrenti non aggiudicatari (posteriori in graduatoria o esclusi), per permettere loro di ottenere rapidamente i documenti necessari per poter eventualmente articolare motivi di ricorso contro l’aggiudicazione entro i ristretti termini di legge.

La sentenza impugnata, pur partendo da questi corretti assunti di carattere generale, ha poi motivato la decisione sulla tardività del ricorso proposto dall’aggiudicataria adottando una interpretazione rigidamente ancorata al dato letterale della norma facendo richiamo ad alcune sentenze che tuttavia hanno avuto ad oggetto ricorsi proposti contro la determinazione sull’oscuramento dell’offerta dell’aggiudicataria proposti “da altri concorrenti” (il secondo classificato oppure il concorrente escluso) che, infatti, erano strumentali ad impugnare l’aggiudicazione. Tali pronunciamenti tuttavia non possono ritenersi pertinenti al caso in esame, dove il ricorso è stato proposto dall’aggiudicatario e la questione riguarda invece l’assenza di interesse concreto ed attuale dell’aggiudicatario ad impugnare nell’immediatezza le decisioni sull’oscuramento delle offerte di concorrenti posteriori in graduatoria.

Il Collegio ritiene che sia in questo caso imprescindibile e di fatto possibile perseguire una interpretazione costituzionalmente orientata del comma 4 dell’art. 36 del d.lgs. 23/2023, senza con ciò stravolgere il significato letterale della norma, per dare concretezza ai principi fondamentali dell’ordinamento e quindi del giusto processo, del diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione, del principio di proporzionalità (art. 5, par. 4 del TUE) ma anche dell’interesse concreto ed attuale ad agire (art. 100 c.p.c., applicabile ex art. 39, comma 1, c.p.a.), che osta all’imposizione di un onere di impugnazione “preventivo” rispetto a un pregiudizio non ancora verificatosi; nonché il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 1 c.p.a..

Come detto poc’anzi, il comma 4 dell’art. 36, nella parte in cui prevede “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”, introducendo il rito super accelerato per le impugnazioni delle decisioni in materia di oscuramento negli appalti, è finalizzato a rendere efficace la difesa degli operatori concorrenti non aggiudicatari che mirano al bene della vita, ossia all’oggetto dell’aggiudicazione, evitando loro la necessità di proporre ricorsi al buio, con conseguente incremento del contenzioso, in spregio alle esigenza di speditezza dei giudizi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. ex plurimis Cons Stato, sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573; id., sez. III, 8 ottobre 2025, n. 7898).

Sarebbe, invero, del tutto illogico e contrastante con il principio di proporzionalità e, in generale, con i principi fondanti del diritto d’azione nel processo amministrativo, imporre all’aggiudicatario di impugnare, pena la decadenza, a prescindere dall’interesse e forse inutilmente, la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico.

Per l’aggiudicatario l’interesse tutelato dal comma 4 dell’art. 36, di rendere effettiva la difesa e quindi di accedere ad eventuali parti illegittimamente oscurate delle offerte altrui, sorge soltanto in via incidentale e quale conseguenza della notifica del ricorso principale da parte di altro concorrente, ed è immediato soltanto nel caso in cui abbia da contestare il rigetto totale o parziale di oscuramento della propria offerta.

In altri termini, l’aggiudicatario di una gara ad evidenza pubblica è titolare di un interesse legittimo oppositivo alla conservazione del “bene della vita” ad esso attribuito dalla stazione appaltante in esito al procedimento di scelta del contraente, per cui non ha e non può avere alcun interesse, in assenza di una lesione attuale, ad impugnare la determinazione amministrativa di oscuramento di altre offerte.

Ne consegue che, trattandosi di un interesse che può derivare solo dall’altrui impugnativa che metta a rischio l’aggiudicazione intervenuta, pur nel silenzio della norma, trova evidente applicazione la norma di cui all’art. 42 c.p.a. la quale, nel prevedere lo specifico strumento del ricorso incidentale, stabilisce la regola che le “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” possono essere proposte in un termine decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.

Né, d’altra parte, può ritenersi che tale esegesi della norma possa contrastare con le esigenze di velocizzazione del rito appalti, in quanto l’assetto di interessi disciplinato dalla stazione appaltante in esito alla gara è messo in discussione dall’annullamento dell’aggiudicazione, mentre l’impugnazione da parte dell’aggiudicatario delle determinazioni sull’oscuramento delle altre offerte costituisce uno strumento difensivo che necessariamente interviene quando la lite è già sorta ed è destinato ad inserirsi nell’ambito della stessa.

Studio Legale Angelini Lucarelli

Avv Aldo Lucarelli