Soccorso istruttorio, contributo Anac ed esclusione
- 5 minuti fa
- Tempo di lettura: 4 min
La parola all’adunanza plenaria del CdS in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il contributo Anac.
L’inammissibilità della esclusione e quindi la ricorribilità davanti al Tar per una esclusione da mancato versamento del contributo Anac in caso di mancata attivazione del soccorso istruttorio é frutto di una articolata ricostruzione operata dall’Adunanza Plenaria n. 6 del Giugno 2026 che supera i contrasti tra orientamenti.
Vediamo i passaggi principali.
In ordine alla valenza dell’obbligo di versare il contributo e alla sua incidenza sulla procedura di gara, si sono formati due orientamenti.
Un primo orientamento ritiene che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte comporti l’obbligo di esclusione dell’operatore economico, senza possibilità per la stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186;
sul piano dell’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, si afferma che è logico ritenere che il legislatore abbia voluto sanzionare tale omissione per consentire il funzionamento dell’Autorità, atteso che ammettere la possibilità del soccorso istruttorio significherebbe «costringere le stazioni appaltanti ad un’attività di accertamento e di recupero del dovuto molto onerosa ed incerta nei tempi e negli esiti, che come tale metterebbe a rischio la copertura dei costi dell’Anac che invece si intende garantire» (Cons. Stato, Sez. IV, n. 7252 del 2023, cit.).
Un secondo orientamento, ammette, invece, l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175)
Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve essere in possesso dei requisiti di ordine generale (art. 80 del Codice del 2016 e ora artt. 94-98 del Codice del 2023) e dei requisiti di ordine speciale relativi alla idoneità professionale, alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (art. 83 del Codice del 2016 e ora art. 100 del Codice del 2023).
Per i requisiti generali è previsto il principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione» rispetto a quelle previste dal Codice e da altre disposizioni di leggi vigenti, con la sanzione, in caso di violazione di tale regola, della nullità della clausola (art. 83, comma 8, del Codice del 2016; art. 10 del Codice del 2023, che ha ribadito tale principio, stabilendo che le clausole difformi si considerano «non apposte»).
Per i requisiti speciali è prevista, invece, in ragione della necessità di un loro adeguamento alla specificità dell’oggetto del contratto, la possibilità, nel rispetto delle coordinate legali, che siano definiti dalle stazioni appaltanti (cfr. art. 10 del Codice del 2023).
Pur in mancanza di una espressa indicazione nel Codice dei contratti pubblici in ordine al termine entro il quale tali requisiti devono essere posseduti, lo stesso si desume dalle previsioni di legge che dispongono che le stazioni appaltanti fissano i termini per la ricezione delle domande di partecipazione, tenendo conto della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte (art. 79 del Codice del 2016; art. 93 del Codice del 2023; si v. Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7438).
Ne consegue che i requisiti richiesti devono essere posseduti, a pena di esclusione, da tutti gli operatori economici al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
La necessità di individuare, sia pure in modo implicito, un limite temporale perentorio uniforme che opera, in maniera indistinta, per tutti i partecipanti alla gara deriva dal fatto che, venendo in rilievo requisiti “intrinseci” che “guardano al passato”, la verifica del loro possesso deve avvenire entro lo stesso termine al fine di assicurare il rispetto del principio del pari trattamento.
Tale principio «impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti» (Corte giust. UE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15).
Anac e soccorso istruttorio
secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, occorre stabilire come si inserisce in questo contesto regolativo il soccorso istruttorio.
Il Codice del 2016, all’art. 83, comma 9, aveva stabilito che possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», che vengono declinate nella «mancanza», «incompletezza» e «ogni altra irregolarità essenziale» degli elementi e del documento di gara unico. Invece, non erano sanabili le irregolarità essenziali «afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica», nonché le «carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».
È stata confermata la regola della non sanabilità della incompleta «documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica», nonché delle «omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente».
Contributo Anac come obbligazione legale
Per il contributo in esame, il soccorso istruttorio si deve atteggiare in modo differente, proprio in ragione del fatto che viene in rilievo una obbligazione legale che costituisce una “condizione estrinseca”, per la quale, per le ragioni esposte, non opera il limite temporale costituito dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Ne consegue che, da un lato, deve essere consentito l’adempimento tardivo fino all’inizio della fase di valutazione delle offerte – e non oltre questo momento – “a pena di ammissibilità” dell’offerta stessa, e, dall’altro lato, la stazione appaltante, una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa e accertata la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento e, qualora l’adempimento non avvenga entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara.
Quindi..
Il principio di diritto affermato dalla Adunanza plenaria 9 giugno 2025 è il seguente:
“ fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile”.
Commenti