Il principio di equivalenza al vaglio della giurisprudenza
- 1 giorno fa
- Tempo di lettura: 5 min
La questione che viene in rilievo riguarda l’applicazione del principio di equivalenza, con riferimento al quale la giurisprudenza ha affermato che “In linea generale, il tema va inquadrato in principi di derivazione unionale che attribuiscono la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L'equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169)” (Cons. St., sez. III, 13 marzo 2025, n. 2066).
La stessa giurisprudenza ha avuto altresì modo di delineare il confine tra il principio di equivalenza e l’aliud pro alio rilevando che: “…il principio di equivalenza consente alla stazione appaltante di non escludere un’offerta, sebbene non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento la lex specialis, se il prodotto offerto non è aliud pro alio, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi un aliud pro alio non rimediabile(Cons. Stato, n. 5258 del 2019; id. n. 7558 del 2022; id. n. 2418 del 2025)” (Cons. St., sez. V, 2 luglio 2025 n. 5706).
Il principio di equivalenza trova dunque un limite nell’aliud pro alio poiché il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto non può offrire un bene difforme rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi, per l’appunto, un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, sez. V, n. 5258/2019; sez. III, n. 7558/2022; sez. IV, n. 2418/2025).
L’offerta di un prodotto sostanzialmente diverso si risolve difatti nella lesione dello stesso principio di concorrenza che invece con l’equivalenza funzionale si intende tutelare.
È stato altresì chiarito dalla giurisprudenza che “le "specifiche tecniche" variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i "requisiti minimi obbligatori", questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l'opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere "minimo" e "condizionante", tant'è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016. Per contro, [...] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle quali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall'art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l'esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta" (Cons .St., sez. V, 4 novembre 2022 n. 9693, nonché, ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV , 1° agosto 2022, n. 10815).
Dunque, il principio di equivalenza trova il proprio ambito di applicazione di elezione nell’ambito delle specifiche tecniche, ovvero quelle caratteristiche del prodotto che possono essere rispettate mediante l’offerta di prodotti non identici ma simili, purché soddisfino la finalità specifica richiesta; al contrario “la carenza nell’offerta dei cd. “requisiti di minima” individuati dalla lex specialis si configura come mancanza di una “condizione di partecipazione” oggettiva, riferita alla necessaria qualità della prestazione e non ai requisiti dell’offerente ed è quindi idonea a determinare l’esclusione dalla gara secondo le indicazioni espresse dalla stazione appaltante. In coerenza con quanto sopra, non sarebbe stata quindi neppure ammissibile una qualche “sanatoria postuma” dell’offerta difforme quanto ad elementi essenziali, come tale riconducibile ad un aliud pro alio” (Cons. St., sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996).
“Gli specifici requisiti tecnici di minima, indicati negli atti di gara come caratterizzanti l’oggetto della domanda della Stazione appaltante, costituiscono difatti il parametro di riferimento rispetto al quale gli operatoti economici valutano la possibilità di presentare un’offerta e dunque di partecipare alla gara stessa. Conseguendone che l’ammissione poi alla gara di offerte sostanzialmente difformi rispetto alle caratteristiche richieste negli atti di gara si risolve in una violazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza (“In ogni caso la disapplicazione del vincolo autoimpostosi dalla stazione appaltante integra la dedotta violazione del principio della par condicio, non potendosi escludere che la natura perentoria delle caratteristiche minime richieste abbia scoraggiato altri operatori del mercato dal partecipare alla gara non potendole garantire”, così TAR Emilia-Romagna, Sez. I, 7.1.2025 n.10).
Infine la giurisprudenza ha così distinto le specifiche tecniche strutturali da quelle sostanziali rilevando che in tali ultimi casi, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento – a ben vedere – non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis (e, difatti, come già rilevato, trova il limite del rispetto della par condiciotra i concorrenti, che si verificherebbe laddove fosse consentito a un concorrente di offrire aliud pro alio).
Le considerazioni che precedono devono essere valutate con l’avvertenza che, nella giurisprudenza da ultimo citata, la distinzione – richiamata dal primo giudice nella sentenza qui appellata – tra requisiti tecnici minimi “strutturali” (a cui il principio de quo non sarebbe mai applicabile) e “funzionali” (per i quali varrebbe quanto sopra detto subc) è molto sfumata e opinabile, essendo stato adottato l’approccio “funzionale” finanche per ammettere la possibilità di offrire prodotti di materiale diverso da quello richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis (come nelle fattispecie esaminate in Consiglio di Stato, sez. III, 6 dicembre 2023, n. 10536, e 25 novembre 2020, n. 7404).
Pertanto, deve concludersi che la qualificazione in termini “strutturali” o “funzionali” di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara non dipende dalla natura del requisito in sé considerata (per esempio previsione della composizione del prodotto in uno specifico materiale), bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’Amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare (e queste vi erano nelle fattispecie esaminate dalle richiamate sentenze n. 10536/2023 e n. 7404/2020).
È appena il caso di aggiungere che sul punto non è dato trarre argomenti ermeneutici utili neanche dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il quale si limita a riprodurre il testo del previgente articolo 68 decreto legislativo n. 50/2016 nell’allegato II.5, e quindi in un testo destinato ad assumere rango regolamentare, con ciò mostrando di non aver tenuto conto degli approdi giurisprudenziali sopra richiamati (un principio di equivalenza di portata “espansiva” come quella sopra evidenziata avrebbe forse richiesto una disposizione primaria) e di aver – forse – voluto ribadire la circoscrizione della portata del principio in questione alla sola sfera delle “specifiche tecniche” (in senso stretto).” (Cons. St. sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155.
Tar Lazio 5927/2026.
Avv Aldo Lucarelli
Commenti