Cauzione Fideiussione e Contratto autonomo di garanzia negli appalti
- Avv Aldo Lucarelli
- 15 minuti fa
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Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione, l’incameramento é atto autoritativo amministrativo soggetto alla giurisdizione del Tar
L'incameramento della cauzione provvisoria - a differenza di quella definitiva, che riguarda la corretta esecuzione della commessa - è una conseguenza del provvedimento autoritativo cui accede (decadenza per mancata stipulazione, ovvero, più comunemente, per esclusione dalla gara) e la sua cognizione è attratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e), n. 1, c.p.a., essendo atto della stazione appaltante inerente all'aggiudicazione dell'appalto, che rientra nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente. (CdS 1748/2024)
Dunque, in estrema sintesi:
a) l’escussione della cauzione provvisoria (a differenza di quella definitiva, che riguarda la corretta esecuzione della commessa) attiene alla fase di aggiudicazione ossia alla fase strettamente pubblicistica dell’appalto;
b) lo stesso incameramento della cauzione è fortemente dipendente ossia in stretta connessione con il provvedimento propedeutico di esclusione;
c) anche il provvedimento di escussione è in questo modo caratterizzato dall’esercizio di poteri autoritativi;
d) di qui la pacifica giurisdizione del giudice amministrativo circa la correttezza dell’operato della PA la quale decida di escutere la cauzione provvisoria.
Contratto autonomo di garanzia Vs Fideiussione
Contratti pubblici e obbligazioni pubblica amministrazione – Cauzione – Fideiussione – Contratto autonomo di garanzia – Differenze
Il contratto autonomo di garanzia differisce dalla fideiussione in senso stretto in quanto mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga non tanto a garantire l'adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta. Pertanto l'obbligazione del garante non diviene attuale prima dell'inadempimento della (diversa) obbligazione principale, verificatosi il quale sorge l'obbligo secondario del "risarcimento" del danno (rectius, dell'indennizzo conseguente all'inadempimento). (8389/20)
Il termine di decadenza dei 6 mesi
L’art. 1957, primo comma, c.c. stabilisce che l’incameramento della cauzione debba essere richiesta entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione.
Ed ancora Il termine di decadenza di sei mesi di cui all'art. 1957 c.c. si applica anche al di fuori del puro ambito fideiussorio.
Con riferimento alle procedure di appalto è da ritenersi pertanto intempestiva l'escussione della cauzione, data da un contratto autonomo di garanzia, operata oltre i sei mesi, da computarsi a decorrere dall'inadempimento dell'obbligato principale, coincidente con il momento dell'esclusione dello stesso dalla procedura, concretizzandosi il danno per la stazione appaltante in tale momento e non alla scadenza in senso stretto dell’offerta, la cui finalizzazione all'aggiudicazione e alla stipula del contratto diviene impossibile per via del conclamato inadempimento dell’obbligato.
La deroga al termine dei sei mesi non può ritenersi implicita
Quanto all'applicabilità dell'art. 1957 c.c. cfr. Cass. civ., sez. I, 28 febbraio 2020, n. 5598 secondo cui "La deroga all'art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita neppure laddove sia inserita, all'interno del contratto di fideiussione, una clausola di "pagamento a prima richiesta", o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un'esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente, ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come "contratto autonomo di garanzia" o come "fideiussione", potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall'onere di proporre l'azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento "a prima richiesta" incompatibile con l'applicazione dell'art. 1957 c.c., spetta al giudice di merito accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua stipulazione”. (Fonte GA)
La Corte di cassazione, nella citata sentenza n. 8399 del 2020, afferma inoltre che, poiché si tratta come detto di “riparazione succedanea” e non di “adempimento sostitutivo”, “l'ulteriore conseguenza [è] che l'obbligazione del garante non diviene attuale prima dell'inadempimento della (diversa) obbligazione principale, verificatosi il quale sorge l'obbligo secondario del "risarcimento" del danno (rectius, dell'indennizzo conseguente all'inadempimento) (Cass., Sez. Un., 18/02/2010 n. 3947)”.
L’obbligo del garante scatta pertanto dall’inadempimento dell’obbligato in via principale che non necessariamente coincide con la scadenza dell’obbligazione stessa.
Da tanto consegue che da tale stesso momento (inadempimento del soggetto obbligato) scatta altresì il predetto termine semestrale ex art. 1957, primo comma, c.c., onde pretendere la prestazione succedanea da parte del garante stesso;
Riassumendo: il momento da cui tale garanzia deve essere fatta valere coincide con l’inadempimento dell’obbligazione, inadempimento il quale concretizza la circostanza dannosa per la parte creditrice del rapporto obbligatorio, e non con la scadenza in senso stretto dell’offerta la cui finalizzazione è ormai divenuta impossibile per via del conclamato inadempimento contrattuale dell’obbligato;
Entro questi stessi termini, l’evento dannoso corrisponde al momento in cui termina la partecipazione alla gara dell’operatore economico concorrente per un fatto a lui ascrivibile.
E il momento in cui si accerta l’avvenuto inadempimento non può che essere quello in cui la stazione appaltante dispone l’esclusione dalla gara (per la accertata violazione di obblighi contributivi e fiscali, almeno nel caso di specie), momento dal quale scaturisce altresì l’impossibilità di sottoscrivere il contratto con la stazione appaltante.
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