Le funzioni delle garanzie provvisorie e definitive nel codice degli appalti

Nel contesto del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36), la garanzia per l'adempimento si identifica principalmente nella garanzia definitiva.

Questa garanzia è un istituto fondamentale che tutela la stazione appaltante (l'ente pubblico che affida il contratto) contro il rischio di inadempimento da parte dell'appaltatore (l'operatore economico che si è aggiudicato la gara).

ma quali sono le funzione e scopi della garanzia definitiva?

Rispondiamo precisando che la garanzia definitiva ha una duplice funzione:

 * Garantire la corretta e puntuale esecuzione del contratto: copre tutti gli obblighi e gli oneri che l'appaltatore si è assunto con la sottoscrizione del contratto d'appalto, inclusi la qualità dei lavori, dei servizi o delle forniture, il rispetto dei tempi e la conformità alle specifiche tecniche.

 * Coprire gli eventuali danni subiti dalla stazione appaltante: in caso di inadempimento, la stazione appaltante può "escotere" la garanzia, ovvero chiedere al garante (banca o compagnia assicurativa) il pagamento dell'importo garantito per risarcire i danni subiti, come il costo per affidare il completamento dell'opera ad un altro soggetto o le penali contrattuali.

Le funzioni delle garanzie provvisorie e definitive nel codice degli appalti

L'istituto della garanzia definitiva è disciplinato principalmente dall'articolo 117 del D.Lgs. 36/2023. I punti chiave della normativa sono:

 * Obbligatorietà: L'appaltatore è obbligato a costituire la garanzia definitiva prima della stipulazione del contratto. La sua mancanza impedisce la formalizzazione dell'accordo.

 * Importo: L'importo della garanzia è stabilito dal bando di gara. Generalmente è pari al 5% dell'importo contrattuale. Tuttavia, l'importo può variare in determinate circostanze:

   * Aumento in caso di ribasso eccessivo: Se l'offerta dell'appaltatore ha ottenuto un ribasso superiore a determinate soglie, l'importo della garanzia viene incrementato per tutelare maggiormente la stazione appaltante.

   * Riduzioni: Sono previste riduzioni dell'importo per gli operatori economici in possesso di certificazioni di qualità, come l'attestazione SOA (per i lavori) o altre certificazioni specifiche (ad esempio, per la gestione ambientale o la sicurezza).

 *La garanzia può essere prestata sotto forma di cauzione (deposito di denaro o titoli) o di fideiussione bancaria o assicurativa. Nella pratica, la fideiussione assicurativa è la forma più diffusa.

 * Durata: La garanzia rimane in vigore fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque entro dodici mesi dalla data del certificato di ultimazione dei lavori. Una parte della garanzia può essere svincolata progressivamente in base all'avanzamento dell'esecuzione del contratto.

Vediamo le Differenza con altre garanzie:

È importante non confondere la garanzia definitiva con le altre garanzie previste dal Codice degli appalti:

 * Garanzia provvisoria: Ha lo scopo di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta durante la fase di gara. Viene svincolata al momento dell'aggiudicazione (per gli esclusi e il secondo classificato) o alla sottoscrizione del contratto (per l'aggiudicatario).

 * Polizza assicurativa per danni e responsabilità civile: Non sostituisce la garanzia definitiva, ma la integra. Ha una funzione diversa, che è quella di coprire i danni a cose o persone durante l'esecuzione dell'opera, secondo quanto previsto dall'articolo 117, comma 10, del Codice.

 * Polizza di garanzia decennale postuma: È una garanzia successiva al collaudo che copre i vizi e i difetti dell'opera che si manifestano dopo la sua ultimazione, per un periodo di dieci anni.

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La giurisprudenza ritiene che per l’escussione della garanzia il rischio debba essersi effettivamente concretizzato e nel caso risarcitorio deve essere quindi quantizzata anche la somma oggetto di danno non essendo sufficiente il semplice pericolo di subire un pregiudizio.

Diversa invece e la Garanzia Provvisoria: Inadempimento in fase di gara

La giurisprudenza, in particolare l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 7/2022), ha chiarito che l'escussione della garanzia provvisoria è una misura che ha natura compensativa, non sanzionatoria. Questo significa che la sua finalità non è punire l'operatore economico, ma risarcire la stazione appaltante per i costi e i disagi derivanti dall'esclusione dell'operatore che, ad esempio, non possedeva i requisiti dichiarati. L'Adunanza Plenaria ha anche stabilito che:

 * Solo l'aggiudicatario può essere soggetto all'escussione: La garanzia provvisoria può essere escussa solo nei confronti dell'aggiudicatario che, per un fatto a lui imputabile, non sottoscrive il contratto.

 * Non è necessaria la dimostrazione del danno: Trattandosi di un effetto legale dell'inadempimento, la stazione appaltante non è tenuta a provare in concreto l'entità del danno subito. L'incameramento ha una funzione di compensazione predeterminata.

Il nuovo Codice degli appalti (D.Lgs. 36/2023) ha recepito questo orientamento, specificando che la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a ogni fatto riconducibile all'affidatario.

Mentre per Garanzia Definitiva: Inadempimento in fase esecutiva la giurisprudenza ha consolidato alcuni principi fondamentali:

 * Necessaria la dimostrazione dell'inadempimento: L'escussione è possibile solo in presenza di un inadempimento grave e imputabile all'appaltatore. Non basta un semplice ritardo o un piccolo errore. L'inadempimento deve giustificare la risoluzione del contratto o, comunque, un danno rilevante per la stazione appaltante.

 * Fideiussione "a prima richiesta": Le fideiussioni negli appalti pubblici sono quasi sempre "a prima richiesta" (o on demand). Ciò significa che il garante (la banca o la compagnia assicurativa) è obbligato a pagare alla semplice richiesta della stazione appaltante, senza poter eccepire l'inadempimento dell'appaltatore o la mancanza di un danno.

 Il garante paga e solo in un secondo momento potrà rivalersi sull'appaltatore per recuperare la somma.

 * Natura risarcitoria: A differenza di quella provvisoria, la giurisprudenza ha tradizionalmente riconosciuto alla garanzia definitiva una funzione risarcitoria. Di conseguenza, una parte della giurisprudenza (specialmente quella di merito) ha sostenuto la necessità per la stazione appaltante di provare l'esistenza e l'entità del danno subito per incamerare la garanzia, sebbene questa tesi sia spesso superata dalla prassi delle fideiussioni a prima richiesta.

Prima di chiudere uno schema riepilogativo sulle differenze

La garanzia provvisoria (art. 106, D.Lgs. 36/2023) e la garanzia definitiva (art. 117, D.Lgs. 36/2023) sono due strumenti di tutela per la stazione appaltante, ma si differenziano per funzione, momento di presentazione, importo e scopo. La garanzia provvisoria è richiesta per partecipare a una gara, mentre la definitiva è richiesta solo all'aggiudicatario per l'esecuzione del contratto.

Garanzia Provvisoria (Art. 106)

• Scopo e Funzione: Assicurare la serietà e la validità dell'offerta presentata dal concorrente. Serve a coprire il rischio che l'operatore economico ritiri la sua offerta o non sottoscriva il contratto dopo l'aggiudicazione.

• Momento di Presentazione: Va presentata al momento della partecipazione alla gara, insieme all'offerta. La sua mancanza comporta l'esclusione.

• Importo: L'ammontare è generalmente pari al 2% del valore complessivo della procedura, con la possibilità per la stazione appaltante di modularlo tra l'1% e il 4% in base al grado di rischio.

• Liberazione: Viene svincolata a favore dei partecipanti non aggiudicatari dopo la comunicazione dell'aggiudicazione. Per l'aggiudicatario, la garanzia provvisoria perde efficacia al momento della stipula del contratto, quando viene sostituita dalla definitiva.

Garanzia Definitiva (Art. 117)

• Scopo e Funzione: Garantire l'esatto adempimento di tutte le obbligazioni contrattuali da parte dell'aggiudicatario, inclusa la corretta esecuzione dei lavori, servizi o forniture e il risarcimento di eventuali danni derivanti da un inadempimento.

• Momento di Presentazione: Va presentata dall'operatore economico che si è aggiudicato la gara, prima della stipula del contratto.

• Importo: L'importo standard è del 5% dell'importo contrattuale. Può essere incrementato in caso di ribassi elevati, come previsto dall'art. 117, comma 2.

• Liberazione: Viene svincolata gradualmente o alla fine del rapporto contrattuale, ad esempio dopo il rilascio del certificato di collaudo o di regolare esecuzione, o comunque entro 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori.

Studio Legale Angelini Lucarelli