L'evoluzione del subappalto ed i contratti continuativi di cooperazione
- Avv Aldo Lucarelli
- 7 ago
- Tempo di lettura: 5 min
Il subappalto alla luce della recente giurisprudenza del nuovo codice degli appalti.
Il D.lgs. 36/2023 ha modificato in modo significativo la disciplina del subappalto, spostandola dall'art. 105 del vecchio codice all'art. 119.
Le principali novità sono state:
Abolizione dei limiti quantitativi: Il nuovo codice ha eliminato il limite percentuale (precedentemente fissato al 50% dell'importo totale del contratto) che poteva essere subappaltato.
Subappalto a cascata: Non è più vietato il cosiddetto "subappalto a cascata", cioè la possibilità per un subappaltatore di affidare a sua volta parte delle prestazioni a un'altra impresa. Questo è stato un punto critico e la giurisprudenza più recente sta cercando di chiarire le modalità di applicazione e i relativi controlli da parte delle stazioni appaltanti.
1. Distinzione tra subappalto e contratti continuativi di cooperazione
Diversi Tar, come il TAR Catanzaro (sentenza 9 aprile 2025, n. 664), si sono pronunciati sulla distinzione tra il subappalto e altri contratti, come quelli continuativi di cooperazione.
Nel caso in esame ad esempio è stata valutato come non sufficiente al fine di evitare l'esclusione dall'appalto, la contrattualizzazione con un operatore del settore per l'ottenimento della categoria D7 per attività - ad avviso dell'appaltatrice marginali.
In tale controversia il TAR ha avuto modo di evidenziare che ove il bando preveda il divieto di subappalto è necessaria una apposita verifica sulla presenza dei requisiti previsti dall'art. 119 co. 3 del codice al fine di escludere che si tratti di "subappalto" e quindi:
“non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:
a) l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'ISTAT, oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.
La giurisprudenza quindi conferma che per configurare un subappalto è necessario che il terzo esegua una parte delle prestazioni che sono l'oggetto principale del contratto d'appalto e sottolinea la necessità di una puntuale verifica sulla rispodenza dei requisiti dell'art. 119 co. 3 codice degli appalti.
2. Obblighi di indicazione e vigilanza
Un'altra area di interesse per la giurisprudenza del 2025 riguarda gli obblighi di vigilanza e le dichiarazioni da parte degli operatori economici. Una sentenza del Consiglio di Stato (sentenza 28 gennaio 2025, n. 648) ha ribadito la correttezza dell'operato di una stazione appaltante che ha richiesto, come previsto dalla lex specialis, la completa indicazione dei subappaltatori già in fase di offerta.
In tale contesto, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha avuto modo, per quanto di rilievo nel presente giudizio, di chiarire che, in materia di subappalto, ogni normativa nazionale deve essere improntata e, conseguentemente, necessariamente interpretata nel senso di consentire la più ampia partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.
In particolare, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 26 settembre 2019, nella causa C-63/18, ha chiarito che “secondo una giurisprudenza costante, e come risulta dal considerando 78 della direttiva 2014/24, in materia di appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile. Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punto 48 e giurisprudenza ivi citata)”.
Trattasi, peraltro, di pronuncia in linea con il costante orientamento della Corte di giustizia, la quale ha mostrato, in più occasioni, una contrarietà di fondo all’operare nella materia in esame di automatismi preclusivi e alla mancata previsione di una valutazione caso per caso. Ricorda, più in generale, il Collegio che l’esigenza di adeguamento della disciplina in materia di subappalto ai rilievi contenuti nella procedura d’infrazione n. 2018/2773 e ai principi affermati nelle sentenze della CGUE Vitali e Ferrari ha, infine, ispirato la formulazione dell’art. 119 del nuovo codice degli appalti, che, come noto, ha eliminato il limite quantitativo rigido di ammissibilità del subappalto e il divieto del subappalto a cascata.
Anche dalla rinnovata disciplina del subappalto emerge come uno dei criteri ispiratori del nuovo codice sia ravvisabile nel ripudio, anche alla luce del primato riconosciuto al principio del risultato, di interpretazioni formalistiche in favore di soluzioni più elastiche e meglio adattabili alla varietà delle situazioni concrete, oltre che preferibili per raggiungere in tempi brevi i risultati desiderati. Trattasi di un’impostazione assolutamente in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, come visto, contrasta l’operatività, nella materia in esame, di automatismi, mostrandosi favorevole alla valorizzazione di scelte discrezionali proporzionali all’obiettivo da raggiungere al fine di garantire la massima concorrenza e l’accesso delle piccole e medie imprese alle commesse pubbliche.
Prima di chiudere è opportuno evidenziare che in tema di sub-appalto e flussi finanziari l'Anac con nota del 22.07.2025 ha precisato che:
"Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di controllare la tracciabilità dei flussi finanziari dell’appalto anche per i subappalti, richiedendo la documentazione dei pagamenti ai vari subcontraenti. L’appaltatore, infatti, rappresenta il dominus della filiera, come principale responsabile della corretta esecuzione dell’appalto, tenuto ad un ruolo di controllo e coordinamento rispetto a tutte le attività coinvolte nel progetto. Al fine di rendere effettivo tale sistema di controllo è prevista anche l’introduzione di controlli a campione sui flussi finanziari dell’appalto da parte delle stazioni appaltanti.
Lo ha ribadito Anac a chiusura di un’indagine estesa a varie stazioni appaltanti su appalti finanziati dal Pnrr/Pnc.."
Mentre in tema di obblighi di comunicazione ed esclusione il Consiglio di Stato 4841/2025 ha precisato che:
"Ne consegue che, sulla base della lettura delle norme del Disciplinare (non impugnato) e del principio di tassatività delle cause di esclusione (Consiglio di Stato, Sezione III, 17 marzo 2025, n. 2189), l'unico requisito soggettivo di capacità tecnica e professionale è la dimostrazione di aver svolto servizi analoghi a quelli richiesti per un importo definito, fatto salvo l'onere di descrizione nel progetto di organizzazione del servizio della rispondenza dei prodotti servizi offerti ai requisiti minimi, le caratteristiche dei servizi offerti e le modalità organizzative del servizio e fermo restando che solo all'aggiudicatario viene richiesto, all'atto della stipula del contratto, il deposito di eventuali contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura."
L'evoluzione è in corso, quello che si ricava dalla recente giurisprudenza è una particolare attenzione alle leggi di gara, bandi e disciplinari e la verifica nel concreto delle fattispecie ai casi sottoposti all'esame senza rigidi formalismi, in una direzione di una giustizia che oseremo definire "liquida". In sintesi ogni caso andrà valutato alla luce degli standard dei documenti di gara.
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Avv. Aldo Lucarelli
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