Aumento di capitale nelle SRL e Diritto di Opzione a terzi
- Avv Aldo Lucarelli
- 5 ago 2024
- Tempo di lettura: 5 min
Aggiornamento: 14 gen
Affrontiamo una tematica delicata del diritto societario, ovvero la possibilità che in caso di aumento di capitale in una SRL, tale opzione venga concessa in favore di terzi estranei alla compagine societaria.
L'espediente utile per affrontare investimenti o ripianare perdite è però un modo indiretto per modificare – ove ammesso dalla statuto – la compagine societaria e quindi mutare il partenariato dei soci iniziale.
La situazione diviene “calda” quando si tratta di piccole SRL o SRL su base familiare ove l'ingresso di nuovi soci, o soci investitori possa risultare un disturbo al sereno vivere imprenditoriale
Vediamo quindi quali sono le norme di riferimento. Ed infatti ai sensi dell'art. 2481 cc: “L'atto costitutivo può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale determinandone i limiti e le modalità di esercizio...”e poi l'art. 2481 bis cc secondo cui: “ La decisione di aumentare il capitale sociale non può essere attuata fin quando i conferimenti precedentemente dovuti non sono stati integralmente eseguiti. In caso di decisione di aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi possedute. L'atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di passaggio di riserve in capitale, che l'aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso.”
Trattasi quindi di diritto di opzione che i soci hanno in relazione al diritto/potere di partecipare al capitale sociale di nuova emissione.
Ma cosa accade in caso in cui venga violato il diritto di opzione?
A tale domanda possiamo rispondere precisando che la deliberazione assembleare di aumento del capitale sociale di una società che sia stata assunta con violazione del diritto di opzione, non è nulla, ma meramente annullabile, in quanto tale diritto è tutelato dalla legge solo in funzione dell’interesse individuale dei soci ed il contrasto con norme, anche cogenti, rivolte alla tutela di tale interesse determina un’ipotesi di mera annullabilità (Cass. 5 febbraio 2020, n. 2670; in senso conforme: Cass. 20 gennaio 2011, n. 1361).
Il diritto di opzione in una SRL mediante offerta a terzi estranei alla società.
Va osservato, anzitutto, che il primo comma dell’art. 2481 bis si occupa della previsione statutaria che consenta un aumento di capitale da attuarsi mediante offerta delle quote di nuova emissione a terzi: la disposizione ha quindi ad oggetto una modalità di capitalizzazione della società che, basandosi sull’offerta delle nuove partecipazioni a soggetti estranei alla società, comporta una compressione del diritto di opzione spettante ai soci.
L'atto costitutivo può prevedere, che l'aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi e cio nel senso che l'atto costitutivo al fine di salvaguardare il carattere personale della Srl lo può dal canto sui anche negare.
Quanto, poi, al carattere personalistico della società a responsabilità limitata, esso, secondo la dottrina, può intendersi in due distinti significati.
In una prima declinazione tale connotato è atto a descrivere la tendenziale chiusura della società a responsabilità limitata a soggetti terzi, mentre in un una seconda accezione di senso il carattere personalistico della società a responsabilità limitata è da riferire al ruolo che la partecipazione sociale assegna ad un socio rispetto agli altri.
Aumento di capitale nelle SRL e Diritto di Opzione a terzi: E’ difficile credere, tuttavia, che la società a responsabilità limitata sia definita, in termini generali, da una tale esaltazione dell’ intuitus personae appare pertanto preferibile l’opinione che intende il carattere personalistico della società in senso, per così dire, debole: avendo cioè riguardo al ricordato interesse del socio a non vedere ridotta la propria partecipazione all’interno della compagine.
Aumento di capitale nelle SRL e Diritto di Opzione a terzi
In tal senso, non è dato di ravvisare, in linea di principio, ragioni che ostino alla configurabilità della trasferibilità del diritto di opzione del singolo socio.
Se, infatti, la richiamata disciplina del diritto di opzione è intesa a tutelare l’interesse del socio a mantenere inalterata la propria partecipazione all’interno della società, quel che rileva è la volontà di tale soggetto di dare attuazione a tale interesse: ove, dunque, una volontà in tal senso difetti (perché l’interessato non intende conservare la partecipazione fino ad allora posseduta, o non è in grado di mantenerla, mancando delle disponibilità economiche necessarie a tal fine), deve ritenersi che egli possa privarsi del diritto di opzione che gli spetta, rinunciandovi o cedendolo a terzi.
Il trasferimento del diritto di opzione può allora ritenersi precluso solo in presenza di una regolamentazione statutaria che sia direttamente o indirettamente incompatibile con esso. (Cass. 9460/2021)
Aumento di capitale nelle SRL e Diritto di Opzione a terzi
Assumono, cioè, portata ostativa, rispetto alla cessione dell’opzione, sia la disposizione dello statuto che espressamente la vieti, sia quella che escluda la libera circolazione delle partecipazioni societarie.
All’opposto, ove la partecipazione societaria sia suscettibile di trasferimento, il divieto di cessione del diritto di opzione si mostra privo di fondamento giustificativo.
Non solo: assumere l’esistenza del divieto in tale ipotesi porterebbe a conseguenze scarsamente coerenti sul piano logico; dovrebbe difatti riconoscersi che il socio non possa trasferire
il proprio diritto di opzione al terzo che intenda acquisire la partecipazione sociale,
ma possa, immediatamente dopo aver esercitato il diritto di opzione, trasferire la relativa quota allo stesso terzo (sicché, in definitiva, le parti interessate potrebbero raggiungere il medesimo risultato pratico cui mira la cessione dell’opzione spostando semplicemente in avanti, nel tempo, il negozio traslativo e mutandone l’oggetto).
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La conclusione esposta non riceve smentita dalla previsione contenuta nell’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 2481 bis, secondo cui «[l]a decisione può anche consentire, disciplinandone le modalità, che la parte dell’aumento di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi».
Anzitutto la norma non esprime la volontà del legislatore di ostacolare, in occasione dell’aumento del capitale sociale, l’ingresso di nuovi soci. Resta dunque confermato, sotto tale aspetto, che la caratterizzazione personalistica della società a responsabilità limitata non è da intendere nel senso, «forte», di tendenziale immutabilità delle persone dei suoi soci.
In termini generali, può ritenersi, allora, che il socio, anteriormente alla scadenza del termine previsto per l’esercizio del diritto di opzione, possa liberamente cedere il diritto stesso a terzi non soci, salva la contraria previsione dello statuto dettata in tema di aumenti di capitale mediante nuovi conferimenti, e sempre che lo stesso statuto non limiti la circolazione delle partecipazioni sociali.
Prima di chiudere una precisazione, di recente, è stato ritenuto legittimo il patto/convenzione che ammetta un aumento di capitale ancor prima della costituzione della società, con valore quindi di vincolo contrattuale sottoposto a condizione sospensiva. Quindi ammissibile un aumento di capitale sottoposto alla condizione della venuta ad esistenza della società avente quindi valore di vincolo contrattuale i cui effetti sono rimandati all'avveramento della condizione, ovvero dopo l’iscrizione della società(Cass. 25703/11).
Avv. Aldo Lucarelli
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